Notas sobre medidas cautelares ex parte en el Juicio Especial de Transacciones Comerciales y Arbitraje

¿Se pueden adoptar medidas cautelares ex parte en un procedimiento judicial en apoyo al arbitraje?

1.      Por regla general, en materia mercantil es válido que las providencias precautorias se dicten sin audiencia de la parte contra quien se solicitan (ex parte). Esta posibilidad se encuentra expresamente prevista en los artículos 1177 y 1178 del Código de Comercio, que permiten al juzgador adoptar medidas urgentes sin necesidad de oír previamente al destinatario, a fin de evitar que se frustre su eficacia.

2.      No obstante, dicha regla general no resulta aplicable cuando se trata de un procedimiento judicial en apoyo al arbitraje, pues en este supuesto existe una regulación especial que desplaza a las disposiciones generales. Ciertamente, el Libro Quinto, Título Cuarto, del Código de Comercio constituye un régimen autónomo, lex specialis, que regula de manera integral la intervención judicial en materia arbitral.[1]

3.      En este contexto, el artículo 1470 del Código de Comercio establece que, en el contexto de un arbitraje, la adopción de medidas cautelares provisionales deberá tramitarse conforme al procedimiento previsto en los artículos 1472 a 1476, es decir, a través del Juicio Especial de Transacciones Comerciales y Arbitraje (JETCA):

“Artículo 1470.- Se tramitarán conforme al procedimiento previsto en los artículos 1472 a 1476:

…

III. La adopción de las medidas cautelares provisionales a que se refiere el artículo 1425.”

“Artículo 1425.- Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales.”

4.      El elemento determinante del debate radica en que el procedimiento del JETCA prevé, en todos los casos, el cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento, entre las que se encuentran el emplazamiento de la parte demandada (notificación del inicio de procedimiento) y la concesión de un plazo para que manifieste lo que a su derecho convenga[2], sin que se prevea excepción alguna, por lo que cobra relevancia el artículo 11 del Código Civil Federal: “Artículo 11.- Las leyes que establecen excepción a las reglas generales, no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas leyes. “  En consecuencia, siempre que se promueva un JETCA, el juzgador está obligado a dar intervención a la contraparte (o al destinatario de la medida), garantizando su derecho de audiencia.

5.      De lo anterior se sigue que, dentro de este procedimiento especial, no existe espacio para la adopción de medidas cautelares ex parte, pues ello implicaría desconocer una de las formalidades esenciales expresamente previstas por el legislador. Esta conclusión se refuerza si se considera que las normas procesales son de orden público y, por tanto, imperativas, de modo que no pueden ser modificadas ni por las partes ni por el propio juzgador.

6.      Ahora bien, es cierto que el artículo 1478 del Código de Comercio dispone que el juez gozará de plena discreción en la adopción de las medidas cautelares provisionales[3]. No obstante, dicha discrecionalidad debe entenderse referida exclusivamente al contenido o materia de las medidas que pueden decretarse (esto es, al “qué”), permitiendo al juzgador adoptar aquellas que estime idóneas para conservar la materia del litigio o garantizar la eficacia del laudo, sin estar limitado a la radicación de persona o la retención de bienes[4]. En cambio, esa facultad no se extiende al procedimiento (es decir, al “cómo”), por lo que no autoriza al juez a apartarse de las reglas procesales ni a omitir la observancia de las formalidades esenciales.

7.      En este sentido, si hubiera sido intención del legislador permitir la adopción de medidas cautelares ex parte en el contexto del JETCA, así lo habría previsto expresamente en la regulación especial, tal como sí ocurre en la parte general del Código de Comercio[5]. Así, la ausencia de una disposición en ese sentido confirma que el legislador optó, deliberadamente, por un modelo que privilegia el derecho de audiencia de ambas partes.

8.      No obstante lo anterior, en la práctica judicial no es inusual que se concedan medidas cautelares ex parte en procedimientos vinculados con arbitraje. Esto ha sido justificado, en algunos casos, a partir de una tesis aislada emitida en 2016, en la que se sostiene, en esencia, que exigir al juez esperar hasta la resolución final del procedimiento podría comprometer la eficacia de las medidas, al permitir que la parte afectada las eluda desde el momento en que es emplazada.[6]

9.      Sin embargo, dicho razonamiento se sustenta en un criterio de “razonabilidad” que, si bien atiende a consideraciones prácticas, no encuentra respaldo expreso en el marco normativo aplicable. En rigor, admitir la adopción de medidas ex parte con base en ese argumento implica que el juzgador se aparte de las reglas procesales previstas por el legislador, lo que equivale, en los hechos, a legislar desde el escritorio judicial.

10.  Con el debido respeto al tribunal que emitió dicha tesis aislada, tal interpretación resulta problemática, pues permite soslayar las formalidades esenciales del procedimiento previstas en una norma especial, bajo una lógica que privilegia la eficacia sobre la legalidad. Ello cobra especial relevancia si se considera que, a partir de la reforma del 27 de enero de 2011, el legislador configuró expresamente un procedimiento que exige la intervención de ambas partes, lo que sugiere una decisión consciente de excluir la posibilidad de medidas ex parte.

11.  En ese tenor, el criterio de la tesis aislada pretende justificar el apartamiento de las formas procesales con base en un criterio de “razonabilidad”; sin embargo, no se debe perder de vista que la actuación de los juzgadores está constreñida a la norma y que, en el contexto del JETCA, no existe norma alguna que los faculte a alterar el procedimiento y obviar una formalidad esencial cuya observancia está expresamente prevista.

12.  En el plano académico, la cuestión dista de estar resuelta. Mientras algunos autores sostienen que, por razones de eficacia, debería permitirse la adopción de medidas cautelares sin audiencia previa; otros consideran que, a partir de la referida reforma de 2011, dicha posibilidad quedó excluida, pues el JETCA “… prevé expresamente un procedimiento con notificación a ambas partes”⁴.

13.  En consecuencia, desde una interpretación estrictamente legal del Código de Comercio, debe concluirse que no resulta jurídicamente viable la adopción de medidas cautelares ex parte dentro de un procedimiento judicial en apoyo al arbitraje, sin perjuicio de las tensiones prácticas que esta postura pueda generar.

[1] El carácter autónomo del Libro Quinto, Título Cuarto, del Código de Comercio es reconocido en la jurisprudencia y doctrina.

[2] Artículo 1473.- Admitida la demanda, el juez ordenará emplazar a las demandadas, otorgándoles un

término de quince días para contestar.

[3] Artículo 1478.- El juez gozará de plena discreción en la adopción de las medidas cautelares provisionales a que se refiere el artículo 1425

[4] Como se prevé en la parte general del Código de Comercio (artículo 1168).

[5] Artículos 1177 y 1178 del Código de Comercio

[6] La parte relevante de la tesis es la siguiente: “Si se interpretara que fatalmente, el Juez debe esperar hasta la sentencia conclusiva del procedimiento, para la adopción de medidas cautelares, esto daría amplia oportunidad para que la eficacia de las que se tomaran al final del procedimiento, se vieran en peligro de no surtir los efectos reales para los que están destinadas, porque los afectados conocen desde el emplazamiento, y quedarían en aptitud de evadirlas en los hechos.”